ČESKÁ REPUBLIKA
ROZSUDEK
JMÉNEM REPUBLIKY
Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ivanky
Havlíkové a soudců Mgr. Martina Kříže a JUDr. Naděždy Řehákové v právní věci žalobce:
Zentiva Group, a.s., se sídlem Praha 10 – Dolní Měcholupy, U kabelovny 130,
IČ: 28446640, zast. JUDr. Helenou Chaloupkovou, advokátkou se sídlem Praha 2 –
Vinohrady, Na Kozačce 1289/7, proti žalované: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání,
se sídlem Praha 2, Škrétova 44/6, v řízení o žalobě proti rozhodnutí žalované ze dne
21.10.2008, sp.zn.: 2008/1153/had/Zen, č.j.: had/330/09
takto :
I.
Žaloba se zamítá.
II.
Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.
Odůvodnění:
Rozhodnutím žalované uvedeným v záhlaví tohoto rozsudku (dále jen „napadené
rozhodnutí“) byla společnosti Zentiva, a.s., podle ust. § 8a odst. 2 písm. g) a odst. 6 písm. b)
zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb.,
o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů (dále jen
„zákon o regulaci reklamy“ nebo jen „zákon“) uložena pokuta ve výši 400.000,- Kč za to, že
jako zadavatel porušila povinnost stanovenou v § 5a odst. 5 písm. d) zákona o regulaci
reklamy, která ukládá, aby reklama na humánní léčivé přípravky, zaměřená na širokou
veřejnost, obsahovala zřetelnou výzvu k pečlivému pročtení příbalové informace. K porušení
této povinnosti došlo odvysíláním reklamy - reklamního spotu na humánní, volně prodejný
léčivý přípravek Ibalgin gel krém 400 tablety (mutace 3), premiérově vysílané dne 18.2.2008
na programu Nova, reprízované opakovaně na ČT1, ČT2, Nova a Prima televize do
16.3.2008, čímž došlo k porušení povinnosti stanovené v § 5a odst. 5 písm. d) zákona o regulaci reklamy, neboť předmětný spot neobsahuje zřetelnou výzvu k pečlivému pročtení
příbalové informace.
Žalobou podanou u Městského soudu v Praze se společnost Zentiva Group, a.s.,
domáhala zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci žalované k dalšímu řízení. Žalobce
v žalobě předně konstatoval, že je právním nástupcem společnosti Zentiva, a.s., která byla
původním účastníkem řízení a proti níž směřuje rozhodnutí o uložení pokuty. Na žalobce
s účinností od 1.9.2008 přešla na základě projektu rozdělení společnosti Zentiva, a.s.,
odštěpením se založením nové společnosti Zentiva Group, a.s., všechna práva a povinnosti,
týkající se napadeného rozhodnutí.
Žalobce považuje napadené rozhodnutí za nezákonné. Je přesvědčen, že žalovaná na
zjištěný skutkový stav nesprávně aplikovala zákon a že při svém rozhodování překročila
v zákoně stanovené meze správního uvážení. S odkazem na ust. § 5a odst. 5 písm. d) zákona
o regulaci reklamy namítl, že zákon stanoví pozitivní požadavky, které by měla reklama na
humánní léčivé přípravky splňovat, ale na rozdíl od úpravy obsažené v § 3 odst. 5 zákona je
pojem „zřetelný“ v souvislosti s humánními léčivými prostředky neurčitý a při aplikaci přináší
právní nejistotu. Z dosavadní praxe vysílání reklamy, z rozhodovací praxe orgánu dozoru
a soudu nelze vyvodit výklad, který by byl vodítkem pro zadavatele či zpracovatele reklamy,
ale i jejího šiřitele. Takovým vodítkem dle žalobce nemůže být ani několik soudních
rozhodnutí, které se zabývaly reklamou na doplněk stravy, a to zejména proto, že tato
rozhodnutí se zabývají zpravidla jinými aspekty porušení zákona. Za této situace nelze
předvídat, jaké ztvárnění reklamy je zcela v souladu se zákonem.
Žalobce dále uvedl, že zadavatel i zpracovatel postupovali u předmětné reklamy tak,
jak to bylo dosud obvyklé, tj. jaká byla jejich letitá zkušenost. Žalobce jako zadavatel podle
toho, jak dosud prezentoval své výrobky (humánní léčivé přípravky) a zpracovatel podle
zkušeností, které měl v souvislosti s reklamou týkající se této komodity jak u žalobce, tak
u ostatních výrobců nebo distributorů, aniž by oba měli jakékoli povědomí o tom, že takovéto
ztvárnění reklamy by mohlo být porušením zákona. I žalovaná ostatně konstatovala, že
u žalobce se jedná o prvé porušení zákona o regulaci reklamy. Reklamu neshledal závadnou
ani jeden z provozovatelů vysílání, který by reklamu jsoucí v rozporu se zákonem
nepochybně nemohl šířit. Nelze proto souhlasit se závěrem žalované, že žalobce neprokázal
snahu dodržet podmínky stanovené zákonem o regulaci reklamy, a to za situace, kdy bylo
plně v možnostech zpracovatele reklamy před jejím uveřejněním její podobu ovlivnit. Aby
žalobce dodržel zákon, postupoval maximálně obezřetně; reklamu nechal zpracovat odborně
zdatnou, renomovanou společností OGILVY ONE, a.s., a při schvalování reklamy se řídil
dosavadní praxí, přičemž měl za to, že zákon nebyl žádným způsobem porušen, protože
dosavadní praxe na nic takového neukazovala.
Žalobce dále uvedl, že zákon o regulaci reklamy v § 8b odst. 2 stanovil jako výslovná
hlediska pro určení výše sankce závažnost správního deliktu, způsob jeho spáchání a jeho
následky a okolnosti, za nichž byl spáchán. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že
žalovaná se neztotožnila s argumentací Oddělení televize, podle kterého je závažnost
správního deliktu malá a naopak shledala, že došlo k značnému dopadu na diváky, kteří byli
nedostatečně informováni. Žalobce má za to, že žalovaná se řádně nevypořádala s tím, zda
jsou naplněny všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu, a překročila tak zákonem
stanovené meze správního uvážení.
Žalobce si je vědom toho, že úkolem žalované je dohlížet nad tím, aby nedocházelo
k šíření zakázané reklamy a že v případě humánních léčivých přípravků je zejména sledován cíl, jímž je ochrana zdraví, ochrana adresátů reklamy před informacemi, jež jsou způsobilé
uvést je v omyl. Je si vědom i svých povinností při šíření reklamy, které vyplývají z § 5a
zákona. V případě porušení zákazu reklamy klamavé, reklamy, která je v rozporu s dobrými
mravy, či porušení ustanovení o přípustnosti reklamy srovnávací je nebezpečnost spáchaného
deliktu nepochybně jiná, než tomu bude v případě dodržení závazku k uveřejnění povinného
textu. Žalobce tuto povinnost neopomněl a je přesvědčen, že vysílaná reklama naplňuje
zákonnou podmínku.
Má-li se žalobce vyhnout sankcím za porušení zákona, musí ze zákona vyplývat
najisto stanovená povinnost, respektive musí předvídat rozhodnutí v kauzách obdobných těm,
které se ho potencionálně týkají. Z dosavadní praxe žalobce takovou vědomost nezískal,
neboť za porušení zákona v obdobném případě nebyl nikdy sankciován, a takovou vědomost
neměl ani zpracovatel, když sankce za obdobné porušení zákona nebyla dosud veřejnosti
prezentována. Zadavatel i zpracovatel se tak řídili zvyklostmi a tím, jaká reklama na humánní
léčivé přípravy je provozovateli vysílání vysílána. Jde-li o první případ udělení pokuty za
nedodržení povinnosti stanovené v § 5a odst. 5 písm. d) zákona o regulaci reklamy a žalovaná
vykládá obsah tohoto ustanovení, pak se žalobci jeví udělená pokuta jako zcela nepřiměřená.
Pro případ, že by nezákonnost napadeného rozhodnutí nebyla soudem zjištěna, žalobce
navrhl, aby bylo upuštěno od potrestání, případně aby udělená pokuta byla snížena v mezích
zákonem dovolených.
Žalovaná navrhla, aby soud žalobu spolu s alternativním návrhem na moderaci výše
uložené pokuty zamítl. Ve vyjádření k žalobě ve vztahu k námitce, v níž žalobce poukazuje na
to, že pojem „zřetelnost“ je neurčitým právním pojmem a že z rozhodovací praxe žalované
a soudu nelze vyvodit výklad, který by byl vodítkem pro zadavatele či zpracovatele reklamy,
žalovaná uvedla, že při rozhodování v dané věci postupovala v souladu se zákonem o regulaci
reklamy. Je toho názoru, že se nelze odvolávat na vágnost zákonné úpravy s tím, že
správnímu orgánu je tak dána široká možnost aplikace takového ustanovení v rámci správního
uvážení. Žalovaná si při vydání správního rozhodnutí byla plně vědoma složitosti a neurčitosti
právní úpravy obsažené v § 5a odst. 5 písm. d) zákona o regulaci reklamy, a proto ve svém
rozhodnutí plně definovala a explicitně vyjádřila svoji správní úvahu spolu s definicí
zřetelnosti, která byla již několikrát Městským soudem v Praze judikována. V této souvislosti
žalovaná odkázala na rozhodnutí Městského soudu v Praze sp. zn.: 11 Ca 168/2008.
K tvrzení žalobce o jeho spolupráci se společností OGILVY ONE, a.s., a dále
k žalobní námitce, že reklama nebyla shledána závadnou ani šiřitelem reklamy, žalovaná
sdělila, že nemá možnost posouzení odbornosti společnosti OGILVY ONE a.s. Skutečnost, že
reklama nebyla shledána šiřitelem jako závadná, však neznamená, že k porušení zákona
nedošlo. Šiřitel reklamy, v tomto případě provozovatelé televizního vysílání, ze své podstaty
nemají odpovědnost za obsah reklamy jsoucí v rozporu s § 5a odst. 5 písm. d) zákona
o regulaci reklamy.
Žalovaná nesouhlasí s tvrzením žalobce, že se v napadeném rozhodnutí řádně
nevypořádala se všemi znaky skutkové podstaty a že překročila meze správního uvážení.
Výtky žalobce považuje za ryze účelová tvrzení, která neodrážejí skutečný stav věci. Ve
správním řízení bylo dle žalované objektivně prokázáno, že zmíněný text (výzva k pročtení
příbalové informace) je nezřetelný a nelze seznat jeho obsah. Divák při získání informací
o výrobku nemá obdržet jen informaci či povědomí o jeho existenci, ale i zákonem stanovené
informace, v tomto případě výzvu k pečlivému pročtení příbalové informace. Zákon požaduje zřetelnost, tedy takovou vlastnost, která umožní divákovi vstřebat informaci - zaznamenat ji
zrakem a zaznamenat ji v mysli.
Žalovaná ve vyjádření k žalobě dále uvedla, že zákonodárce nijak nespecifikuje
kritérium závažnosti, a je tak na volném zhodnocení žalované, jak zhodnotí závažnost
protiprávního jednání. Žalovaná v předmětném správním řízení jako jedno z kritérií
závažnosti vyhodnotila dosah závadného vysílání a s tím spojené množství diváků, které
mohlo být předmětným reklamním spotem osloveno. Tato správní úvaha je náležitě
rozvedena a popsána v napadeném rozhodnutí. Žalovaná má za to, že diferenciace závažnosti
mezi jednotlivými skutky dle zákona o regulaci reklamy je dána již samotnou úvahou
zákonodárce spočívající v tom, že skutkové podstaty jsou dle závažnosti fakticky rozlišeny do
tří skupin podle výše možné sankce. Klamavá reklama, jak uvádí žalobce, spadá do skupiny
skutkových podstat závažnějších, neboť za ní lze udělit sankci až do výše 5.000.000,- Kč. Při
správní úvaze o sankci v maximální výši 2.000.000,- Kč nelze rozvádět úvahu, že jiné skutky
jsou „horší“, a s poukazem na to udělit sankci symbolickou, popřípadě jí neudělit vůbec. Dle
žalované je neoddiskutovatelným faktem, že zadavatel a zpracovatel reklamy jsou v případě
vysílání reklamy na humánní léčivé přípravky povinni uvést výzvu k pročtení příbalového
letáku a zároveň splnit podmínku zřetelnosti. Žalovaná nepopírá, že ustanovení o zřetelnosti
výzvy je novým právním institutem, avšak tato novost nemůže být považována za okolnost
zprošťující žalobce odpovědnosti za spáchání správního deliktu. Ve správním řízení bylo
objektivně prokázáno, že předmětný reklamní spot obsahuje zcela nezřetelné znění výzvy
k pročtení příbalové informace, čímž došlo k porušení § 5d odst. 5 písm. d/ zákona o regulaci
reklamy.
Při ústním jednání konaném dne 25.4.2012 setrvali účastníci řízení na svých
procesních stanoviscích. Právní zástupkyně žalobce poukázala na to, že u zdejšího soudu bylo
pod sp. zn. 9 Ca 378/2009 vedeno řízení v obdobné věci právě se zpracovatelem reklamy.
Proti zamítavému rozsudku soudu byla podána kasační stížnost, o které již Nejvyšší správní
soud rozhodl v řízení vedeném pod sp. zn. 7A 48/2011, a to tak, že rozsudek zdejšího soudu
zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení. Důvodem zrušení byla skutečnost, že Městský soud
posuzoval dvě nahrávky téže reklamy, které však měly každá jinou kvalitu. Nejvyšší správní
soud k tomu uvedl, že je třeba tyto nahrávky posuzovat podle televizního diváka. V dané věci
se jedná o společnou a nerozdílnou odpovědnost zpracovatele a zadavatele, a žalobce jako
zadavatel tedy v nyní projednávané věci nemůže mít horší postavení nežli zpracovatel,
ohledně něhož bylo napadené rozhodnutí zrušeno. Zástupkyně žalobce dále uvedla, že
napadené rozhodnutí bylo vydáno v době, kdy ještě nebyla ustálená judikatura ani správní
praxe ohledně toho, jak vykládat pojem zřetelnost. Má za to, že žalobce postupoval
s maximální péčí a odpovědností, neboť na zpracování reklamy si vybral odbornou, zdatnou
a známou agenturu. Celá věc byla žalovanou posuzována velmi přísně, přičemž trvají
pochybnosti o tom, zda skutkový stav byl zjištěn správně. Pokutu považuje za nepřiměřeně
vysokou i s ohledem na to, že jde o takový typ deliktu, kde nemůže dojít k vážnému
poškození spotřebitele, neboť ten si po shlédnutí reklamy jde produkt zakoupit do lékárny.
Informace o tom, že si má přečíst příbalový leták, je obsažena i na krabičce produktu,
a k vážnému poškození spotřebitele tedy nemůže dojít.
Žalovaná při jednání před soudem připustila, že institut zřetelnosti byl v době
rozhodování žalované institutem novým. Tato skutečnost však nemůže být důvodem pro
vyvinění žalobce, stejně jako tímto důvodem není ani skutečnost, že žalobce pověřil
zpracováním reklamy známou reklamní agenturu. Žalované je známo, že u zdejšího soudu
probíhalo řízení se zpracovatelem reklamy, při kterém soud shlédl dvě nahrávky DVD téže
reklamy. Jedna byla od žalobce - zpracovatele reklamy a druhá pocházela od správního orgánu. Městský soud v Praze v dané věci dospěl k závěru, že záznam reklamy na DVD
pocházejícím od žalované má nižší kvalitu. Nejvyšší správní soud zrušil rozsudek Městského
soudu v Praze dle názoru žalované proto, že nebylo zřejmé, z jakého záznamu reklamy
Městský soud vlastně vycházel a jaký záznam měla žalovaná hodnotit.
Při ústním jednání soud provedl důkaz shlédnutím záznamu předmětné reklamy na
DVD založeném ve správním spise.
Soud na základě podané žaloby přezkoumal napadené rozhodnutí, jakož i řízení, které
jeho vydání předcházelo, a to v mezích žalobcem uplatněných žalobních bodů, přičemž
vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu
(§ 75 s.ř.s.).
Ze správního spisu předloženého soudu žalovanou vyplynuly tyto skutečnosti
rozhodné pro posouzení věci:
Oznámením o zahájení řízení ze dne 30.7.2008 žalovaná sdělila společnosti Zentiva
a.s., že dle ust. § 46 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu (dále jen „správní řád“) rozhodla
o zahájení správního řízení z moci úřední, neboť zadáním reklamy na produkt Ibalgin gel
krém 400 tablety (mutace 3), která byla vysílána od 18.2.2008 na programech ČT1, Nova a
Prima televize, se jmenovaná společnost mohla dopustit porušení § 5a odst. 5 písm. d) zákona
o regulaci reklamy, které ukládá povinnost, aby reklama zaměřená na širokou veřejnost
obsahovala zřetelnou výzvu k pečlivému pročtení příbalové informace. Žalovaná následně
v oznámení popsala předmětný spot a posoudila jej s odkazem na ust. § 5a odst. 5 písm. d)
zákona o regulaci reklamy. Uvedla, že dvouřádkový text, který je zobrazen v dolní části
obrazovky ke konci spotu, je velmi málo zřetelný. Informace k pečlivému pročtení příbalové
informace tedy není zřetelná, podmínka „zřetelnosti“ textu ve smyslu zákona o regulaci
reklamy není splněna.
Ve vyjádření k oznámení o zahájení řízení ze dne 23.9.2008 společnost Zentiva a.s.,
uvedla, že si je vědoma povinností vyplývajících z ust. § 5a odst. 5 písm. d) zákona o regulaci
reklamy a důsledně dbá na to, aby všechny stanovené podmínky byly splněny. Za tímto
účelem nejen bere v úvahu garance, které jí poskytuje zpracovatel reklamy, který reklamu
vytváří tak, aby vyhovovala zákonným podmínkám, ale nechává výsledný produkt posoudit
nezávislou právní kanceláří, která se zabývá reklamním právem. Společnost Zentiva a.s.,
proto byla přesvědčena, že učinila všechna potřebná opatření, aby i reklama na humánní volně
prodejný léčivý přípravek Ibalgin 400, která je předmětem správního řízení, byla v souladu
s právní úpravou. Společnost Zentiva a.s., nesouhlasila s výtkou žalované, že „povinný text“
ve smyslu ust. § 5a odst. 5 písm. d) zákona o regulaci reklamy je velmi málo zřetelný.
Zpracovatel reklamy zvolil, pokud jde o „povinný text,“ kontrastní, bílou barvu, která nijak
nesplývá s pozadím, které je modré. Velikost a typ písma jsou takové, že je možné jej bez
problémů přečíst. Výzva k přečtení příbalové informace je umístěna v dolní části obrazovky,
takže pohled na text není nijak rušen. Text je na obrazovce dostatečně dlouhou dobu, aby jej
divák mohl postřehnout a uvědomit si, o co jde. Při srovnání předmětné reklamy s obdobnou
reklamou na humánní léčivé přípravky lze mít za to, že tzv. povinný text odpovídá obvyklému
způsobu zobrazení a nijak se nevymyká tomu, co je na televizní obrazovce obvyklé. Tomu
odpovídá i skutečnost, že reklama nebyla ani šiřitelem shledána jako závadná a do vysílání jí
zařadil.
Společnost Zentiva a.s., ve vyjádření dále uvedla, že na rozdíl od celé řady jiných
ustanovení zákona o regulaci reklamy upravujících podmínky reklamy v komunikačních
prostředcích je pojem „zřetelný“ neurčitý a při aplikaci přináší právní nejistotu. Neexistuje
legální definice tohoto pojmu a k jeho výkladu nepřispívá ani konstantní judikatura soudů.
Oporu pro jednoznačný výklad nelze nalézt ani v Směrnici Evropského parlamentu a Rady
2001/83/ES ze dne 6. 11. 2001 (ve znění novely 2004/27/ES ze dne 31.3. 2004) o kodexu
Společenství týkající se humánních léčivých přípravků, případně judikatuře Soudního dvora.
Společnost Zentiva a.s., je přesvědčena, že informovaný divák naprosto jasně a srozumitelně
vnímal daný text a jeho smysl. Přes dynamičnost reklamy je zřejmé, že „povinný text“ byl na
obrazovce dostatečně dlouhou dobu. Lze mít i za to, že vzhledem k obligatornímu obsahu,
který je obecně znám, postačuje divákovi zaznamenat úvodní část textu, aniž by měl potřebu
jej číst písmeno po písmenu. V závislosti na velikosti obrazovky toho kterého diváka pak je
možné posuzovat, jak velké písmo zaznamenal, nicméně všeobecně se lze domnívat, že
v dnešní době bude převážná část domácností mít obrazovku o úhlopříčce 71 cm a vyšší, která
umožňuje poměrně velkou rozlišovací způsobilost psaného textu. Podmínka „zřetelnosti“
povinného textu tak byla splněna.
Napadeným rozhodnutím byla společnosti Zentiva, a.s., podle ust. § 8a odst. 2 písm. g)
a odst. 6 písm. b) zákona o regulaci reklamy uložena pokuta ve výši 400.000,-Kč za to, že
jako zadavatel porušila povinnost stanovenou v § 5a odst. 5 písm. d) zákona o regulaci
reklamy, která ukládá, aby reklama na humánní léčivé přípravky, zaměřená na širokou
veřejnost, obsahovala zřetelnou výzvu k pečlivému pročtení příbalové informace. K porušení
této povinnosti došlo odvysíláním reklamy - reklamního spotu na humánní, volně prodejný
léčivý přípravek Ibalgin gel krém 400 tablety (mutace 3), premiérově vysílané dne 18.2.2008
na programu Nova, reprízované opakovaně na ČT1, ČT2, Nova a Prima televize do
16.3.2008, čímž došlo k porušení povinnosti stanovené v § 5a odst. 5 písm. d) zákona
o regulaci reklamy, neboť předmětný spot neobsahuje zřetelnou výzvu k pečlivému pročtení
příbalové informace. V odůvodnění napadeného rozhodnutí žalovaná nejprve uvedla popis
předmětného spotu: „V obraze parta lidí na bowlingu, obraz doprovázen slovy: „Když vás
přepadne bolest zad, svalů nebo kloubů, spolehněte se na Ibalgin, gel a krém“. Jeden z hráčů
se náhle při hodu chytne za záda a praví: „Au, lidi, nemáte někdo něco na záda?“ Spoluhráčka
ukazuje na kameru krabičku Ibalginu a zároveň praví: „To chce Ibalgin!“ Následuje
animovaná figurka muže, která si natírá bolavé místo na zádech emulzí. Ve zvuku: „Pro větší
úlevu od bolesti použijte k tabletám Ibalgin také Ibalgin ve formě gelu nebo krému. Ibalgin
gel a krém zasáhnou v místě bolesti“. V závěru spotu pohled na tři balení Ibalginu - tablety,
gel a krém, vlevo nahoře výrazný text „Ibalgin - kompletní řada proti bolesti“, dole
dvouřádkový značně obtížně čitelný text „Ibalgin gel a krém. Léky k vnějšímu užití. Obsahují
ibuprofenum. Ibalgin tablety - lék k vnitřnímu užití. Obsahuje ibuprofenum. Čtěte pozorně
příbalovou informaci“. Pod tímto textem větším písmem odkaz na webové stránky
Žalovaná následně konstatovala obsah vyjádření společnosti Zentiva, a.s.,
k zahájenému řízení a poté označila za nesporné, že společnost Zentiva a.s., je zadavatelem
předmětné reklamy. Za nesporný žalovaná s ohledem na obsah vyjádření jmenované
společnosti považuje i obsah (podobu) reklamy a dobu, kdy reklama byla vysílána. Za
prokázané označila rovněž to, že produkt Ibalgin gel krém 400 tablety je humánní léčivý
přípravek, takže v případě předmětného reklamního spotu musí být splněny všechny
náležitosti vyplývající z § 5a odst. 5 písm. d) zákona o regulaci reklamy. Žalovaná dále
konstatovala, že provedla důkaz shlédnutím obrazově-zvukového záznamu reklamního spotu.
Má za to, že divák při získání informací o výrobku nemá obdržet jen informaci či povědomí o jeho existenci, ale i zákonem stanovené informace, v tomto případě výzvu k pečlivému
pročtení příbalové informace. Zákon požaduje zřetelnost, tedy takovou vlastnost, která
umožní divákovi vstřebat informaci - zaznamenat ji zrakem a zaznamenat ji v mysli. Žalovaná
poznamenala, že společnost Zentiva a.s., prostřednictvím svého právního zástupce předložila
obrazový textový záznam s čitelnou verzí výzvy, který při akomodaci oka téměř splňuje
podmínku čitelnosti, tedy skutečnost rozhodnou pro tištěnou reklamu. Tento důkaz je však
pro správní řízení týkající se televizní reklamy nepodstatný.
Následně žalovaná v rozhodnutí provedla výklad pojmu „zřetelnost“. Uvedla, že
zřetelnost může být chápána nejen v technickém popisu písma, ale ve vizuálním vjemu
deklarované informace. Není tedy rozhodná jen velikost písma, ale komplexní obsažnost
vjemu, který má být sdělen. Je-li povinností zpracovatele, aby ve svém reklamním spotu
uvedl text vyzývající k přečtení příbalového letáku, pak je nutné sledovat dobu, po kterou je
text uveden, dále grafické zpracování pozadí (například blikání doprovodných textů, a tedy
odvádění pozornosti, akustické vjemy, které taktéž mohou odvádět pozornost). Žalovaná dále
poukázala na odlišnost televizní reklamy od reklamy tištěné. Uvedla, že hlavní rozdíl je
v pomíjivosti a časovém omezení. Zatímco tištěnou reklamu lze prakticky libovolně dlouho
zkoumat, a to i za pomoci optických přístrojů (brýle, lupa etc.), tato možnost u televizní
reklamy není. Divák je ve velmi krátkém časovém úseku zahrnut informacemi ve formě textů,
obrazu, grafiky, barev, pohybu, zvuku... Informace podávané v reklamě jsou podávané zcela
účelově, selektivně se zaměřením na propagaci konkrétního výrobku. Reklama vždy slouží
k podpoře prodeje či nákupu výrobku nebo služeb (toto je její definiční znak, od kterého nelze
odhlédnout), a proto zákon ve svých ustanoveních chrání toho, komu jsou takové výběrové
informace předávány. Z tohoto pohledu má adresát reklamy pozici slabšího subjektu, jemuž
zákon o regulaci reklamy poskytuje ochranu tím, že reklamu reguluje s ohledem na
celospolečenské zájmy. Žalovaná při zhlédnutí záznamu reklamního spotu dospěla k závěru,
že výzva k pečlivému pročtení příbalové informace skutečně nesplňuje podmínku zřetelnosti,
neboť nelze rozpoznat obsah textu uvedený v reklamním spotu. Zmíněný reklamní spot
obsahuje zcela nezřetelné znění výzvy k přečtení příbalové informace, a proto jsou dány
všechny podmínky k uplatnění sankce.
Žalovaná dále uvedla, že při rozhodování o výši pokuty se řídila hledisky uvedenými
v § 8c odst. 1 a 2 zákona o regulaci reklamy. Jako polehčující okolnost shledala skutečnost, že
ze strany společnosti Zentiva a.s., se jednalo o první porušení zákona o regulaci reklamy.
Zároveň uvedla, že je plně v možnostech zpracovatele reklamy její podobu ovlivnit, a to
zejména před jejím zařazením do vysílání. Společnost Zentiva a.s., ve správním řízení dle
žalované neprokázal snahu dodržet zákonem stanovená ustanovení pro splnění podmínek
daných zákonem o regulaci reklamy. Žalovaná se neztotožnila s argumentací Oddělení
televize předloženou v materiálu A0-0T-727-08, podle níž je závažnost správního deliktu
malá. Je toho názoru, že smyslem ustanovení § 5a odst. 5 písm. d) zákona o regulaci reklamy
je ochránit spotřebitele před riziky spojenými s užíváním volně prodejných humánních léčiv.
V rámci ochrany lidského zdraví je nutné předejít rizikům, které se mohou vyskytnout
v případě nevhodného nebo nesprávného užití takového přípravku. Za podstatnou označila
žalovaná skutečnost, že tato léčiva jsou běžně dostupná, a to bez předpisu lékaře, tedy i bez
jeho konzultace a doporučení týkajících se užití takovéhoto přípravku. Ochrana lidského
zdraví je natolik závažným a důležitým specifikem, že se nelze omezit na pouhé konstatování,
že spotřebitel je o rizicích spojených s užitím volně prodejného léku spraven při koupi
produktu. Lidské zdraví je natolik specifickým fenoménem, že podléhá zpřísněné kontrole
a péči, a je tedy nutné plnit i podmínku, aby výzva k pročtení příbalové informace byla
prezentována takovým způsobem, který divák bude moci při shlédnutí reklamního spotu jasně a srozumitelně rozpoznat. Žalovaná vzala při stanovení výše sankce v úvahu rovněž tu
skutečnost, že předmětný reklamní spot byl odvysílán premiérově dne 18.2.2008 a úhrnem ve
178 reprízách na ČT1, Nově a Primě do 16.3.2008. Tento počet repríz je možné považovat za
značný a lze z něj dovodit i značný dopad na diváky, neboť lze usuzovat, že reklamním
spotem bylo osloveno velké množství diváků. Na základě těchto skutečností žalovaná
rozhodla o uložení pokuty v dolní polovině zákonné hranice ve výši 400.000,- Kč.
V posuzované věci vyšel soud z následující právní úpravy:
Podle ust. § 5a odst. 5 písm. d) zákona o regulaci reklamy reklama zaměřená na
širokou veřejnost musí obsahovat zřetelnou, v případě tištěné reklamy dobře čitelnou, výzvu
k pečlivému pročtení příbalové informace.
Podle ust. § 8a odst. 2 písm. g) zákona o regulaci reklamy právnická nebo podnikající
fyzická osoba se dopustí správního deliktu tím, že jako zadavatel poruší podmínky stanovené
pro obsah reklamy v § 2 odst. 3 nebo 4, § 2c, § 3 odst. 6, § 4, § 5 odst. 3, 4 nebo 5, § 5a
odst. 1, 2, 5, 6, 7 nebo 8, § 5b odst. 2 nebo 8, § 5d, § 5e odst. 1, § 5f, § 5g odst. 1, § 5h nebo
§ 6a odst. 1.
Podle ust. § 8a odst. 3 písm. f) zákona o regulaci reklamy právnická nebo podnikající
fyzická osoba se dopustí správního deliktu tím, že jako zpracovatel poruší podmínky pro
obsah reklamy stanovené v § 2 odst. 3 nebo 4, § 2c, § 3 odst. 6, § 4, § 5 odst. 3, 4 nebo 5, § 5a
odst. 1, 2, 3, 5, 6 nebo 7, § 5b odst. 2 nebo 8, § 5d, § 5e odst. 1, § 5f, § 5g odst. 1, § 5h nebo
§ 6a odst. 1.
Podle ust. § 8a odst. 6 písm. b) zákona o regulaci reklamy za správní delikt podle
odstavce 2 se uloží pokuta do 2.000.000,- Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 2
písm. b), e), f), g) nebo h).
Podle ust. § 8b odst. 1 zákona o regulaci reklamy právnická osoba za správní delikt
neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby
porušení právní povinnosti zabránila.
Podle ust. § 8b odst. 2 zákona o regulaci při určení výměry pokuty právnické osobě se
přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům
a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
Soud o věci uvážil takto:
Žalobci lze přisvědčit v tom, že pojem „zřetelný“, užitý v ust. § 5a odst. 5 písm. d)
zákona o regulaci reklamy, je tzv. neurčitým právním pojmem. Skutečnost, že určité
ustanovení obsahuje neurčitý právní pojem, však nebrání aplikaci tohoto ustanovení ze strany
správního orgánu, ani nezpůsobuje nezákonnost následně vydaného správního rozhodnutí. Je
na správním orgánu, aby obsah neurčitého právního pojmu vyložil a na základě výkladu
posoudil, zda v konkrétním případě byl obsah tohoto pojmu naplněn či nikoliv. Užitím
neurčitého právního pojmu ponechává zákonodárce na orgánu aplikujícím právní normu, aby
tento pojem sám interpretoval, přičemž klade důraz na odbornost rozhodujícího orgánu.
V projednávaném případě žalovaná v napadeném rozhodnutí vyšla při výkladu pojmu
zřetelnost z vizuálního vjemu posuzované informace, když zejména kladla důraz na
komplexní obsažnost vjemu, který má být divákovi sdělen. Zřetelnost žalovaná správně ztotožnila s možností diváka vstřebat předkládanou informaci, tj. zaznamenat jí zrakem
a zaznamenat jí v mysli. Za rozhodná hlediska přitom označila nejen velikost písma, ale též
dobu, po kterou byl text na obrazovce uveden a grafické zpracování jeho pozadí, které může
odvádět pozornost od předkládaného textu.
Žalovaná při výkladu pojmu „zřetelnost“ dle náhledu soudu nijak nepřekročila meze
správní úvahy. Uvedený pojem vyložila v souladu se smyslem a účelem právní úpravy
obsažené v ust. § 5a odst. 5 písm. d) zákona o regulaci reklamy, kterým je informovat
spotřebitele o nutnosti přečíst si příbalové informace, a s přihlédnutím ke specifikům televizní
reklamy.
Po vyhodnocení výše zmíněných hledisek, která jsou relevantní pro posouzení
zřetelnosti, žalovaná dospěla k závěru, že v souzené věci výzva k pečlivému pročtení
příbalové informace nesplňovala podmínku zřetelnosti. S tímto závěrem se soud plně
ztotožňuje. Výzva k pečlivému pročtení příbalové informace se v posuzovaném reklamním
spotu skutečně objevuje až v jeho závěru, a to v relativně krátkém časovém intervalu
(v poměru k délce celého spotu) a nachází se až v závěru dvouřádkového textu, jehož obsah
vzhledem k použité velikosti písma téměř nelze rozpoznat. Přitom nelze pominout, že
současně s textovou informací bylo vysíláno dynamické představení reklamou propagovaného
přípravku ve formě tablet, gelu a krému v podobě obrazového i zvukového sdělení. Pozornost
diváka tak byla upoutávána dalšími, a to mnohem výraznějšími vjemy (zobrazením
propagovaného přípravku, reklamním sloganem „Ibalgin - kompletní řada proti bolesti“). Na
základě výše uvedeného má soud ve shodě se žalovanou za to, že výzva k pečlivému přečtení
příbalové informace nebyla zřetelná, a nesplňovala tak podmínku stanovenou v § 5a odst. 5
písm. d) zákona o regulaci reklamy.
Námitka žalobce, že z dosavadní praxe vysílaní reklamy, z rozhodovací praxe
žalované a soudů nelze vyvodit výklad ust. § 5a odst. 5 písm. d) zákona o regulaci reklamy,
který by byl vodítkem pro zadavatele reklamy, neobstojí. Zákon o regulaci reklamy v ust. § 5a
odst. 5 písm. d) stanoví jako povinnou náležitost reklamy na humánní léčivé přípravky
zaměřené na širokou veřejnost zřetelnou výzvu k pečlivému pročtení příbalové informace.
Této povinnosti měl žalobce dostát bez ohledu existenci předchozí rozhodovací praxe
dozorového správního orgánu či soudu, která by se vztahovala k dané problematice. Při
tvrzené neexistenci výkladových vodítek měl být žalobce jako zadavatel reklamy dostatečně
obezřetný a tím spíše měl dbát na to, aby reklamní spot splňoval zákonem stanovený
požadavek zřetelnosti povinné výzvy. Tento požadavek ze zákona vyplývá zcela jednoznačně,
a o nutnosti jeho naplnění tedy nemohl mít žalobce žádné pochyby. Ze znění ustanovení § 8a
odst. 6 písm. b) zákona o regulaci reklamy pak mohl seznat, že nesplnění tohoto zákonného
požadavku je správním deliktem, za který mu hrozí postih v podobě pokuty.
Za důvodnou nepovažuje soud ani námitku, že žalobce i zpracovatel reklamy v dané
věci postupovali podle dosavadní zaběhlé praxe. Dosavadní praxe samotného žalobce či
zpracovatele reklamy uplatňovaná v jiných případech totiž nemůže být relevantním kritériem
pro posuzování souladu konkrétního jednání žalobce se zákonem. Na tomto místě soud pro
úplnost uvádí, že podle judikatury Nejvyššího správního soudu ze zásady zákazu libovůle
a neodůvodněně nerovného zacházení vyplývá princip zásadní vázanosti správního orgánu
vlastní správní praxí v případě, že mu zákon dává prostor pro uvážení, pokud se taková praxe
vytvořila (viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25.4.2006 čj. 2 As 7/2005 –
86). Jak ale žalobce sám uvádí, ve vztahu k výkladu pojmu „zřetelnost“ žádná relevantní
správní praxe dozorového orgánu v době vydání napadeného rozhodnutí neexistovala. Navíc, i kdyby žalovaná v minulosti skutkově obdobné jednání žalobce (pokud by k němu došlo)
nevyhodnotila jako správní delikt a nesankcionovala, nejednalo by se o důsledek vytvořené
správní praxe, ale o důsledek toho, že žalovaná uvedené jednání v minulosti vůbec
neposuzovala. Takovou nečinnost žalované, k níž by mohlo dojít např. tím, že závadné
jednání žalobce nezaznamenala či přehlédla, by nebylo možné označit za vytvořenou správní
praxi, kterou by byla žalovaná ve své další činnosti vázána. Pokud by tomu tak bylo, mohl by
každý, jehož deliktní jednání jednou uniklo pozornosti správního orgánu, při své další
protiprávní činnosti poukazovat na „již vytvořenou a pro správní orgán závaznou“ správní
praxi, což soud považuje za nepřijatelné.
Z výše zmíněného rozsudku Nejvyššího správního soudu rovněž vyplývá, že účastník
řízení se před správním orgánem může dovolávat obdobného zacházení jako v předchozích
srovnatelných případech jen tehdy, byl-li tento předchozí postup správního orgánu v souladu
se zákonem. Jinak řečeno, účastník se nemůže domáhat toho, aby správní orgán nadále
dodržoval svoji předchozí nezákonnou správní praxi. To znamená, že i kdyby žalovaná
v minulosti srovnatelné jednání žalobce posuzovala a při tomto posouzení je neshledala
nezákonným, nemohl by se žalobce v budoucnu s úspěchem dovolávat této praxe v případě,
že by jeho jednání ve skutečnosti bylo v rozporu se zákonem. Jak již bylo uvedeno, soud má
ve shodě s názorem žalované za to, že jednání, za které byl žalobce napadeným rozhodnutím
sankcionován, je porušením zákona o regulaci reklamy, a i z tohoto důvodu nemůže obstát
námitka, v níž žalobce poukazuje na to, že on i zpracovatel předmětné reklamy postupovali
v souladu se svou „dosavadní letitou zkušeností.“
Stejně tak není opodstatněná námitka žalobce, že předmětnou reklamu neshledal
závadnou ani jeden z provozovatelů vysílání. Zákon o regulaci reklamy neukládá
provozovatelům televizního vysílání povinnost zkoumat, zda obsah vysílané reklamy
vyhovuje požadavkům zakotveným v § 5a odst. 5 zákona o regulaci reklamy. Ze skutečnosti,
že provozovatelé vysílání nevznesli žádné výhrady proti odvysílání předmětné reklamy, proto
nelze činit žádné závěry ve vztahu k otázce naplnění těchto požadavků.
Tvrzení žalobce, že předmětnou reklamu pro něj zpracovala renomovaná a odborně
zdatná společnost OGILVY ONE, a.s., neprokazuje, že žalobce vynaložil veškeré úsilí, které
bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil, a že za daný správní delikt
v souladu s § 8b odst. 1 zákona o regulaci reklamy neodpovídá. Je plně v možnostech nejen
zpracovatele reklamy, ale i zadavatele reklamy ovlivnit její výslednou podobu před jejím
zařazením do vysílání. Žalobce jako zadavatel předmětné reklamy měl před jejím odvysíláním
důkladně zvážit, zda obsah zpracované reklamy vyhovuje zákonem stanoveným požadavkům,
a tedy i požadavku na zřetelnost povinné výzvy, a jestliže tomu tak nebylo, neměl takovou
reklamu zadávat k odvysílání a měl trvat na jejím přepracování. Soud vzhledem k výše
uvedenému přisvědčuje žalované, že společnost Zentiva a.s., ve správním řízení neprokázala
snahu dodržet zákonem stanovená ustanovení pro splnění podmínek daných zákonem
o regulaci reklamy, a odpovědnosti za spáchání daného správního deliktu se tedy nezprostila.
Poukazu žalobce na to, že při porušení zákazu klamavé reklamy nebo v případě
reklamy, která je v rozporu s dobrými mravy, či při porušení ustanovení o přípustnosti
reklamy srovnávací je společenská nebezpečnost spáchaného správního deliktu jiná, než tomu
je v případě nezřetelného uveřejnění výzvy vyžadované ustanovením v § 5a odst. 5 písm. d)
zákona o regulaci reklamy, lze sice obecně přisvědčit, tato skutečnost nicméně nemá žádný
vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí. Výše zmíněné správní delikty jsou zcela odlišné
a jejich rozdílná společenská nebezpečnost se odráží též v maximální výši sankce, kterou lze za jejich spáchání udělit. V projednávané věci byl žalobce postižen za porušení povinnosti
zakotvené v § 5a odst. 5 písm. d) zákona o regulaci reklamy, a žalovaná tedy posuzovala
naplnění znaků skutkové podstaty tohoto správního deliktu, nikoliv znaků správního deliktu
spočívajícího v porušení zákazu klamavé reklamy nebo reklamy, která je v rozporu s dobrými
mravy. Také při ukládání sankce žalovaná vycházela ze zákonného rozpětí sankce
vztahujícího se k danému správnímu deliktu.
Soud je toho názoru, že žalovaná se v napadeném rozhodnutí náležitě vypořádala
s jednotlivými hledisky, která jsou podle zákona významná pro stanovení výše pokuty.
Úvahy, které žalovanou vedly k uložení pokuty žalobci ve výši 400.000,- Kč, jsou
v napadeném rozhodnutí popsány dostatečně srozumitelným a určitým způsobem a soud se
s nimi plně ztotožňuje. Žalovaná nepochybila, když přihlédla k zásadnímu významu objektu
daného správního deliktu, jímž je zájem na ochraně lidského zdraví. To, že rozumný
spotřebitel si příbalový leták vztahující se k danému výrobku přečte i bez předchozí výzvy,
popř. je k jeho přečtení vyzván při nákupu volně prodejného léku v lékárně, na významu
zájmu chráněného zákonem a na tom, že reklama na tento typ výrobků zkrátka musí
obsahovat všechny zákonem stanovené obligatorní náležitosti, nic nemění. Žalovaná jako
přitěžující okolnost rovněž správně vyhodnotila velký počet repríz předmětného reklamního
spotu a s tím spojený značný dopad této reklamy na diváky. Na druhou stranu pak bylo
žalovanou jako k polehčující skutečnosti přihlédnuto k tomu, že se ze strany žalobce jednalo
o první porušení zákona o regulaci reklamy. V návaznosti na výše uvedené hodnocení nelze
pokutu, kterou žalovaná ve výsledku žalobci uložila a jejíž výše odpovídá toliko 20 %
maximální zákonné sazby, považovat za nepřiměřenou, tím méně za zjevně nepřiměřenou.
Z uvedeného důvodu soud nevyhověl ani návrhu žalobce na moderaci uloženého trestu, neboť
o upuštění od trestu nebo jeho snížení v mezích zákonem dovolených může v souladu s § 78
odst. 2 s.ř.s. rozhodnout pouze tehdy, byl-li trest uložen ve zjevně nepřiměřené výši, k čemuž
v daném případě nedošlo.
Pokud žalobce až při ústním jednání před soudem poukazoval na průběh řízení
o žalobě, kterou u zdejšího soudu podala společnost OGILVY ONE, a.s., jakožto zpracovatel
předmětné reklamy, soud k tomu uvádí, že se jedná o zcela samostatné řízení, v němž soud
přezkoumával jiné rozhodnutí žalované, a to na základě odlišných žalobních námitek. Žalobce
v souzené věci žádné námitky ohledně kvality obrazově – zvukového záznamu předmětného
spotu založeného ve správním spise či kvality zobrazovacího zařízení používaného žalovanou
při provádění důkazu shlédnutím záznamu reklamního spotu neuplatnil, a soud se jimi proto
nemohl zabývat. Závěrem soud uvádí, že v souzené věci se nejedná o společnou a nerozdílnou
odpovědnost zadavatele a zpracovatele reklamy, jak se žalobce nesprávně domnívá. Jak
zadavatel reklamy, tak i její zpracovatel odpovídají podle zákona o regulaci reklamy za
spáchání správního deliktu spočívajícího v porušení podmínky pro obsah reklamy stanovené
v § 5a odst. 5 tohoto zákona samostatně – zadavatel reklamy podle § 8a odst. 2 písm. g) a její
zpracovatel podle § 8a odst. 3 písm. f/ zákona.
Lze uzavřít, že žalovaná při vydání napadeného rozhodnutí postupovala v souladu se
zákonem, který přiléhavě aplikovala na zjištěný skutkový stav. K namítanému (avšak blíže
nespecifikovanému) překročení mezí správního uvážení ze strany žalované v souzené věci
nedošlo. Soud proto žalobu podle ust. § 78 odst. 7 s.ř.s. jako nedůvodnou zamítl.
Výrok o nákladech řízení je odůvodněn ust. § 60 odst. 1 s.ř.s., neboť žalobce nebyl ve
sporu úspěšný a žalované žádné důvodně vynaložené náklady v řízení nevznikly. Poučení :
Proti tomuto rozsudku lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou
týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává ve dvou
vyhotoveních u Nejvyššího správního soudu, se sídlem Moravské
náměstí 6, Brno. O kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní
soud. Kasační stížnost lze podat pouze z důvodů uvedených v § 103
odst. 1 s.ř.s. a kromě obecných náležitostí podání musí obsahovat
označení rozhodnutí, proti němuž směřuje, v jakém rozsahu
a z jakých důvodů jej stěžovatel napadá, a údaj o tom, kdy mu bylo
rozhodnutí doručeno. V řízení o kasační stížnosti musí být
stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho
zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje,
vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů
vyžadováno pro výkon advokacie. Soudní poplatek za kasační
stížnost vybírá Nejvyšší správní soud. Variabilní symbol pro
zaplacení soudního poplatku na účet Nejvyššího správního soudu
lze získat na jeho internetových stránkách www.nssoud.cz.
V Praze dne 25. dubna 2012
JUDr. Ivanka Havlíková v. r.
předsedkyně senátu
Za správnost vyhotovení:
Matznerová, DiS.
