62 Af 50/2010-104
ČESKÁ REPUBLIKA
ROZSUDEK
JMÉNEM REPUBLIKY
Krajský soud v Brně
rozhodl
v senátě
složeném
z předsedy
JUDr. Davida Rause, Ph.D. a soudců Mgr. Petra Šebka a JUDr. Jany Kubenové
v právní věci žalobce: RPIC-ViP s.r.o., se sídlem Ostrava – Mariánské Hory,
Výstavní 2224/8, zastoupený Mgr. Petrem Burzanovským, advokátem se sídlem Praha
4 – Hrnčíře, K Safině 669, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem Brno, třída Kpt. Jaroše 7, za účasti: Česká republika – Úřad práce
České republiky, se sídlem Praha 2, Karlovo náměstí 1, o žalobě proti rozhodnutí
předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 21.6.2010, č.j. ÚOHS-
R12/2010/VZ-9020/2010/310/PMo, a proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu
hospodářské soutěže ze dne 11.2.2010, č.j.ÚOHS R 171/2009/VZ-2014/2010/310/JSI,
takto :
I.
Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne
21.6.2010, č.j. ÚOHS-R12/2010/VZ-9020/2010/310/PMo, se zrušuje a věc
se vrací žalovanému k dalšímu řízení.
II.
V části, v níž se žalobce domáhá zrušení rozhodnutí předsedy Úřadu pro
ochranu hospodářské soutěže ze dne 11.2.2010, č.j.ÚOHS R 171/2009/VZ-
2014/2010/310/JSI, se žaloba odmítá.
III.
Žalovaný je povinen zaplatit žalobci náhradu nákladů řízení ve výši
18 506,- Kč do tří dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám Mgr. Petra
Burzanovského, advokáta se sídlem Praha 4 – Hrnčíře, K Safině 669.
IV.
Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení.
Odůvodnění :
Žalobce brojí žalobou proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu
hospodářské soutěže ze dne 21.6.2010, č.j. ÚOHS-R12/2010/VZ-9020/2010/310/PMo,
kterým byl zamítnut rozklad a potvrzeno předchozí prvostupňové rozhodnutí
žalovaného ze dne 18.1.2010, č.j. ÚOHS-S301/2009/VZ-15814/2009/540/VKu, a
domáhá se jeho zrušení.
Zároveň se žalobce domáhá zrušení rozhodnutí žalovaného č.j.ÚOHS R
171/2009/VZ-2014/2010/310/JSI ze dne 11.2.2010, kterým byl v průběhu správního
řízení před žalovaným zamítnut rozklad a potvrzeno předchozí prvostupňové
rozhodnutí o zamítnutí návrhu na vydání předběžného opatření ze dne 16.11.2009, č.j.
ÚOHS-S301/2009/VZ-14745/2009/540/VKu.
I. Podstata věci
Žalovaný zastavil řízení o přezkum postupu zadavatele při vyloučení žalobce ze
zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Výběr dodavatele služeb na realizaci projektu:
Start“ z toho důvodu, že nabídka obsahovala rozpor v údaji, který byl předmětem
hodnocení v dílčím hodnotícím kritériu „akceptace smluvní povinnosti uchazeče
vytvořit střediska pro účastníky projektu nad rámec základní povinnosti podle
zadávací dokumentace“. Žalovaný dopěl k závěru, že vyloučení žalobce bylo
v souladu se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších
předpisů (dále jen „ZVZ“).
II. Shrnutí žaloby
Žalobce namítá, že jeho vyloučení ze zadávacího řízení nebylo důvodné, neboť
zadavatel byl objektivně schopen i bez bližší součinnosti se žalobcem po přečtení jeho
nabídky opravit zjevnou početní chybu uvedenou v čl. 8.13. smlouvy, neboť z obsahu
předchozích ustanovení nabídky i ustanovení následujících byl naprosto zřejmý úmysl
žalobce jako uchazeče zavázat se ke zřízení nikoli 5, nýbrž 7 středisek nad rámec
zadávací dokumentace. Rozpor, pro který byl žalobce vyloučen, považuje žalobce za
zjevnou početní chybu, tedy „mechanické pochybení“, které byl zadavatel oprávněn
opravit, což podle žalobce plyne z právního názoru vyplývajícího z rozsudku
Nejvyššího správního soudu ze dne 7.4.2004, č.j. 2 A 7/2002-72, na který žalovaný
odkazuje a dovozuje z něj opačný závěr, pro žalobce nepříznivý.
Žalobce mimo jiné odkazuje na čl. 3.3 smlouvy (jejího návrhu), kde se zavazuje
k vytvoření 7 dalších středisek nad rámec požadavků zadávací dokumentace a nikoli
k 5, jak je uvedeno v čl. 8.13. smlouvy (jejího návrhu) a na obsah kapitoly č. 12
nabídky k veřejné zakázce, kde je také uveden údaj „7“.
Dále žalobce argumentuje v tom směru, že podle § 76 odst. 3 ZVZ měl
zadavatel možnost nechat si od žalobce vysvětlit zřejmé nejasnosti v obsahu nabídky a
této možnosti měl pro dodržení zásad podle § 6 ZVZ i využít; s ohledem na okolnosti
se nejednalo o „možnost“, jak nesprávně dovodil žalovaný, nýbrž o „povinnost“,
neboť ve vztahu k dalšímu uchazeči, COFET, a.s., zadavatel postupoval podle § 59
odst. 4 ZVZ, které obsahuje shodnou „možnost“ ohledně prokazování kvalifikace, a
uvedeného uchazeče podle tohoto ustanovení vyzval k doložení chybějících
dokumentů. Jestliže tedy zadavatel v případě jednoho uchazeče využil „možnosti“
podle § 59 odst. 4 ZVZ, zatímco ve vztahu k žalobci nevyužil „možnosti“ podle § 76
odst. 3 ZVZ, jde o postup odporující zásadě „rovnosti účastníků“ podle § 6 ZVZ. Ve
vztahu ke zjevné početní chybě, kdy žalobce namísto „7“ uvedl v čl. 8.13. smlouvy
„5“, žalobce poukazuje též na to, že ještě před rozhodnutím zadavatele o vyřazení
nabídky a vyloučení žalobce (rozhodnutí ze dne 22.9.2009) zaslal žalobce zadavateli
přípis (ze dne 13.9.2009), v němž sám na uvedenou chybu upozornil a současně tuto
chybu opravil, byť se tak stalo až po uplynutí lhůty pro podání nabídek.
Žalobce rovněž zpochybňuje argumentaci žalovaného (obsaženou v bodu 27.
napadeného rozhodnutí), kterou odmítl žalobcovy námitky, které se týkaly žalobcova
tvrzení, že i přes uvedenou početní chybu by žalobce splnil podmínky obsažené
v zadávací dokumentaci a nebyl by dán důvod k jeho vyloučení. I pro případ, že by
zadavatel nepovažoval uvedení počtu 5 středisek v čl. 8.13. smlouvy za zjevnou
početní chybu, zavázal se žalobce ke zřízení celkem 11 středisek, a tedy k počtu
většímu, než bylo požadováno zadávací dokumentací, a tedy jediným důsledkem pro
žalobce mohlo být zhoršení jeho postavení při hodnocení nabídek, aniž by jeho
nabídka mohla být vyřazena a žalobce vyloučen. V čl. 3.3. se žalobce zavázal ke
zřízení „dalších 7 středisek nad rámec požadavků zadávací dokumentace“ a čl. 8.13.
zní „Dodavatel akceptuje nárok zadavatele na smluvní pokutu za nezajištění
kontaktních míst a internetových kabinetů nad stanovený limit, ke kterému se zavázal,
tj. … Zadavatel stanovuje smluvní pokutu…“. Z jazykového výkladu podle žalobce
plyne, že spojení „…ke kterému se zavázal…“ odkazuje na předchozí část smlouvy či
zadávací dokumentace, kde se žalobce již ke zřízení dotčených středisek zavázal a
uvedl i konkrétní počet – v čl. 3.3 počet „7“).
Žalobce rovněž zpochybňuje postup žalovaného při rozhodování o návrhu na
vydání předběžného opatření v průběhu správního řízení; jeho nařízení bylo jediným
prostředkem k ochraně žalobcových práv. Žalobce v průběhu správního řízení
navrhoval vydání předběžného opatření, kterým by byl zadavateli uložen zákaz uzavřít
smlouvu na veřejnou zakázku. Bez jeho vydání nebylo možné zvrátit výsledek
zadávacího řízení, jakož i uzavření smlouvy mezi zadavatelem a následným vítězem
zadávacího řízení. Lhůta, v níž zadavatel nemohl uzavřít smlouvu, podle § 111 odst. 5
ZVZ (ve znění účinném před 1.1.2010) uplynula dne 20.11.2009, avšak rozhodnutí
žalovaného ve věci bylo vydáno až 18.1.2010 a žalobci doručeno dne 20.1.2010. I
kdyby žalovaný rozhodl o tom, že zadavatel ZVZ porušil, v mezidobí by již byla
smlouva na veřejnou zakázku uzavřena.
Ze shora uvedených důvodů, v žalobě podrobně argumentovaných, žalobce
navrhuje napadené rozhodnutí ve věci samé i jemu předcházející rozhodnutí zrušit a
věc vrátit žalovanému k dalšímu řízení.
Rovněž žalobce navrhuje zrušit rozhodnutí žalovaného č.j.ÚOHS R
171/2009/VZ-2014/2010/310/JSI ze dne 11.2.2010, kterým byl zamítnut rozklad a
potvrzeno předchozí prvostupňové rozhodnutí o zamítnutí návrhu na vydání
předběžného opatření ze dne 16.11.2009, č.j. ÚOHS-S301/2009/VZ-
14745/2009/540/VKu.
Žalobce na svém procesním stanovisku setrval po celou dobu řízení před
zdejším soudem – i v replice k vyjádření žalovaného i při jednání soudu.
III. Shrnutí vyjádření žalovaného
Žalovaný považuje žalobu za nedůvodnou a setrvává na svých závěrech, které
prezentoval v napadeném rozhodnutí, na které odkazuje. K jednotlivým bodům žalobní
argumentace se podrobně vyjadřuje shodně jako v napadeném rozhodnutí ve věci.
Žalovaný tedy navrhuje žalobu jako nedůvodnou zamítnout. I žalovaný setrval
na svém procesním stanovisku po celou dobu řízení před zdejším soudem – i při
jednání soudu.
IV. Posouzení věci
Žaloba byla podána osobou oprávněnou (§ 65 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb.,
soudní řád správní – „s.ř.s.“).
IV.1. K přezkumu rozhodnutí žalovaného
ze dne 11.2.2010, č.j.ÚOHS R 171/2009/VZ-2014/2010/310/JSI
Pokud se žalobce částí své žalobní argumentace projevující se též v petitu
žaloby domáhá zrušení rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
ze dne 11.2.2010, č.j.ÚOHS R 171/2009/VZ-2014/2010/310/JSI, pak musel zdejší
soud o tomto návrhu rozhodnout. V této části žaloby dospěl k závěru, že je
nepřípustná, a nebyla-li by nepřípustná, byla by opožděná.
Napadáno je rozhodnutí, jímž byl zamítnut rozklad a potvrzeno prvostupňové
rozhodnutí o zamítnutí žalobcova návrhu na vydání předběžného opatření.
Předběžným opatřením se v průběhu správního řízení dočasně upravují poměry
související se zadávacím řízením (ať už jde o rozhodování o zákazu uzavřít smlouvu
podle § 117 odst. 1 písm. a/ ZVZ či o rozhodování o pozastavení řízení podle § 117
odst. 1 písm. b/ ZVZ) a svojí povahou jde o rozhodnutí povahy předběžné. Jde tedy o
úkon žalovaného, který sice je rozhodnutím ve smyslu § 65 odst. 1 s.ř.s. (úkon, jímž se
zakládají, mění, ruší nebo závazně určují práva a povinnosti), avšak jde o úkon
předběžné povahy, který je z přezkumu podle § 70 písm. b) s.ř.s. vyloučen. Je-li úkon
z přezkumu vyloučen, pak je žaloba, která se domáhá jeho přezkoumání v řízení podle
§ 65 a násl. s.ř.s. (a jeho zrušení podle § 76 odst. 1 s.ř.s. nebo § 78 odst. 1 s.ř.s.), podle
§ 68 písm. e) s.ř.s. nepřípustná. Jde-li tedy o návrh nepřípustný, pak zdejší soud jej
musel podle § 46 odst. 1 písm. d) s.ř.s. odmítnout.
V této části je tedy žaloba z právě uvedeného důvodu nepřípustná a v této její
části byla odmítnuta.
Samostatným důvodem k jejímu odmítnutí, nebyla-li by žaloba nepřípustná, by
ovšem byla i její opožděnost, a sice podle § 46 odst. 1 písm. b) s.ř.s. Podle zdejšího
soudu, vnímá-li systematiku s.ř.s. a smysl zkoumání jednotlivých podmínek, za nichž
lze řízení podle § 65 a násl. s.ř.s. vést, důvodu založenému na zjištění opožděnosti
důvod založený na zjištění nepřípustnosti předchází. Žalobu podle § 65 a násl. s.ř.s. lze
podat podle § 72 odst. 1 s.ř.s. do dvou měsíců poté, kdy rozhodnutí bylo žalobci
oznámeno doručením písemného vyhotovení nebo jiným zákonem stanoveným
způsobem, nestanoví-li zákon lhůtu jinou. Pro tento případ žádná jiná lhůta stanovena
není, a proto se uplatní lhůta dvouměsíční. Jak plyne z údajů na doručence založené ve
správními spisu, rozhodnutí ze dne 11.2.2010, č.j.ÚOHS R 171/2009/VZ-
2014/2010/310/JSI bylo žalobci doručeno dne 15.2.2010. Dvouměsíční lhůta pro
podání žaloby tedy uplynula dne 15.4.2010. Žaloba byla k poštovní přepravě podána
až dne 6.8.2010, tedy po uplynutí uvedené dvouměsíční lhůty.
Přezkumem rozhodnutí ze dne 11.2.2010, č.j.ÚOHS R 171/2009/VZ-
2014/2010/310/JSI, se tedy zdejší soud zabývat nemohl.
IV. 2. K přezkumu rozhodnutí žalovaného
ze dne 21.6.2010, č.j. ÚOHS-R12/2010/VZ-9020/2010/310/PMo
Ve vztahu k rozhodnutí žalovaného ve věci (rozhodnutí ze dne 21.6.2010, č.j.
ÚOHS-R12/2010/VZ-9020/2010/310/PMo) je žaloba přípustná (zejména § 65,
§ 68 a § 70 s.ř.s.) a včasná (§ 72 odst. 1 s.ř.s.).
V této části je žaloba důvodná.
Rozsah přezkumu soudu byl ve vztahu k napadenému rozhodnutí žalovaného ve
věci podle § 75 odst. 2 věty první s.ř.s. vymezen v žalobě uplatněnými žalobními
body.
Ze zadávací dokumentace (čl. 3) plyne, že projekt tvořící předmět veřejné
zakázky bude realizován v 6 okresech (Bruntál, Frýdek-Místek, Karviná, Nový Jičín,
Opava a Ostrava-město) a že povinností dodavatele je vytvořit v každém z uváděných
okresů minimálně jedno středisko – kontaktní místo pro individuální schůzky a školení
účastníků projektu.
Základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky byla ekonomická
výhodnost nabídky, jedním z dílčích kritérií (váha 10%) byla akceptace smluvní
povinnosti uchazeče vytvořit střediska pro účastníky projektu ve smyslu zadávací
dokumentace nad rámec základní povinnosti dle zadávací dokumentace. Dodavatel
tedy musel zřídit 6 středisek a zřízení dalších středisek nad tento počet bylo součástí
hodnocení.
Z části 12 žalobcovy nabídky plyne, že žalobce nabídl 7 středisek nad rámec
stanovený v zadávací dokumentaci.
Ze čl. 3.3 smlouvy (jejího návrhu, tvořícího součást nabídky od str. 188) plyne,
že dodavatel (žalobce) vytvoří nad rámec požadavků zadávací dokumentace a
v souladu se svou nabídkou 7 dalších středisek v Moravskoslezském kraji, která budou
splňovat podmínky zadávací dokumentace.
V čl. 8.13 smlouvy je uvedeno, že dodavatel (žalobce) akceptuje nárok
zadavatele na smluvní pokutu za nezajištění kontaktních míst a internetových kabinetů
nad stanovený limit, ke kterému se zavázal, tj. 5.
Nabídka žalobce obsahující mimo jiné i smlouvu (její návrh) byla zadavateli
doručena dne 17.8.2009. Dne 14.9.2009 byla zadavateli doručena žalobcova „Oprava
zřejmé nesprávnosti v písemném vyhotovení nabídky“, v níž je uvedeno, že žalobce
opravuje svoji nabídku, konkrétně chybu v psaní, resp. překlep v čl. 8.13 návrhu
smlouvy, kde číslo 5 nahrazuje číslem 7. Dne 22.9.2009 zadavatel rozhodl o vyloučení
žalobce.
Z podkladu rozhodnutí žalovaného i ze souhlasných tvrzení žalobce a
žalovaného (a ostatně i samotného zadavatele) je nepochybné, že nabídka obsahovala
nejasnost. Spornou otázkou tu je, jak měl zadavatel v případě zjištění takové nejasnosti
postupovat a jaké měly být pro žalobce důsledky zjištění takové nejasnosti. Pro
zodpovězení této otázky je třeba hledat odpověď na otázku, zda postup zadavatele,
jehož potřebu žalobce dovozuje, by byl „vysvětlováním nabídky“ nebo „změnou
nabídky“.
Podle § 82 odst. 2 věty druhé ZVZ uzavře zadavatel smlouvu v souladu
s návrhem smlouvy obsažené v nabídce vybraného uchazeče. I kdyby se zdejší soud
přiklonil k výkladu, že dílčí změny ve smlouvě oproti jejímu návrhu obsaženému
v nabídce připustit lze, jistě by takové změny nebylo možné připustit pro případ
podmínek, které by fakticky nerespektovaly výsledek zadávacího řízení, neboť by
zasahovaly do pravidel, za nichž se nabídka uchazeče, s nímž je smlouva uzavírána,
stala vítěznou. Již s ohledem na smysl zadávacích podmínek stanovených
zadavatelem, smysl stanovení hodnotících kritérií a smysl hodnocení nabídek je třeba
za nepřípustnou, a tedy odporující § 82 odst. 2 věty druhé ZVZ, považovat jakoukoli
změnu ujednání, jež byla zadavatelem vymíněna v zadávacích podmínkách (a byla tak
součástí pravidel, za nichž podávali jednotliví uchazeči své nabídky) nebo jež byla
předmětem hodnocení (a byla tak součástí pravidel nabídnutých vybraným uchazečem
při respektování pravidel stanovených zadavatelem v zadávacích podmínkách).
V daném případě však zdejší soud neshledává, že by žalobce svým návrhem
smlouvy hodlal prolomit podmínky stanovené zadavatelem, za nichž měly být nabídky
hodnoceny. V daném případě tedy žalobce nepochybně nezamýšlel dosáhnout toho,
aby smlouva, která by s ním pro případ úspěchu v zadávacím řízení byla uzavřena,
nerespektovala požadavek zadavatele, aby vybraný uchazeč zřídil zadavatelem
požadovaných 6 kontaktních míst. Z té části žalobcovy nabídky, kde jsou uváděny
nabízené hodnoty pro hodnocení nabídek v jednotlivých dílčích hodnotících kritériích
(část 12, str. 241 nabídky), jasně plyne, že žalobce ve čtvrtém dílčím hodnotícím
kritériu (akceptace smluvní povinnosti uchazeče vytvořit střediska pro účastníky
projektu ve smyslu zadávací dokumentace nad rámec základní povinnosti dle zadávací
dokumentace) nabízel hodnotu „7“. Tomu odpovídá čl. 3.3 smlouvy (jejího návrhu,
tvořícího součást nabídky od str. 188), podle kterého žalobce vytvoří nad rámec
požadavků zadávací dokumentace a v souladu se svou nabídkou 7 dalších středisek
v Moravskoslezském kraji, která budou splňovat podmínky zadávací dokumentace.
Z toho podle názoru zdejšího soudu plyne, že žalobce skutečně zadavateli v tomto
dílčím hodnotícím kritériu nabízel hodnotu „7“ nad požadavek stanovený zadavatelem,
tedy nad požadavek na zřízení „6“ středisek.
Jestliže v čl. 8.13 smlouvy (jejího návrhu) uvádí číslovku „5“, pak jedině
logickým vysvětlením tu skutečně je, že pochybil, což oprávněně mohlo u zadavatele
vyvolat nejasnost. Tuto nejasnost to zřejmě také skutečně vyvolalo, neboť zadavatel
v rozhodnutí o vyloučení žalobce z textu čl. 8.13 dovodil, že údaj tam obsažený, tj.
„5“, neodpovídá žalobcově nabídce, v níž uvádí „7“, a tedy že jde o rozpor v údaji,
který měl být hodnocen, a tedy logicky že mu není jasné, jaký údaj má vlastně
hodnotit. V rozhodnutí o námitkách však zadavatel zřejmě nově dovodil, že údaj „5“
obsažený v čl. 8.13 smlouvy (jejího návrhu), měl vyloučit zadavatelův požadavek na
zřízení „6“ středisek, neboť zadavatel v rozhodnutí o námitkách jasně odkazuje na
požadavek na „6“ středisek, dále poukazuje na čl. 10.3 zadávací dokumentace, podle
něhož nelze požadavky zadavatele nijak vyloučit či omezovat, a rozporem mezi „5“ a
„6“ žalobce nesplnil požadavek plynoucí ze čl. 10.3 zadávací dokumentace. Tu již
tedy zadavatel neuvádí, že by se jednalo o rozpor mezi hodnotami, které měly být
hodnoceny („5“ nebo „7“), nýbrž o vyloučení zadavatelova požadavku obsaženého
v zadávacích podmínkách („5“ nebo „6“).
Je tak zřejmé, že důvody, o které zadavatel opřel vyloučení žalobce,
neodpovídají důvodům, o které pak opřel zdůvodnění správnosti tohoto vyloučení
v rozhodnutí o námitkách. Kromě toho je zřejmé, že nabídka obsahovala nejasnost do
té míry, že sám zadavatel měnil svůj závěr ohledně toho, co tato nejasnost způsobila,
tj. zda způsobila nejednoznačné stanovení hodnoty, jež měla být předmětem hodnocení
(„7“), nebo nerespektování zadavatelova požadavku, nad který mělo být teprve
hodnoceno („6“).
Kromě toho je zřejmé, že veškerá nejasnost byla vyvolána číslovkou „5“ v textu
čl. 8.13 smlouvy (jejího návrhu) a že si této nejasnosti sám žalobce povšimnul a ještě
před rozhodnutím o svém vyloučení se sám pokusil ji odstranit.
Podle § 76 odst. 3 ZVZ hodnotící komise může v případě nejasností požádat
uchazeče o písemné vysvětlení nabídky. V žádosti hodnotící komise uvede, v čem
spatřuje nejasnosti nabídky, které má uchazeč vysvětlit. Hodnotící komise nabídku
vyřadí, pokud uchazeč nedoručí vysvětlení ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne
doručení žádosti o vysvětlení nabídky, nestanoví-li hodnotící komise lhůtu delší.
Přestože spektrum nejasností, na něž dopadá § 76 odst. 3 ZVZ, může být široké,
jeho aplikace přichází v úvahu tam, kde zadavateli, jednoduše řečeno, není zřejmé,
„jak to uchazeč svojí nabídkou konkrétně myslel“. ZVZ zde předpokládá podobný
mechanismus, jaký se uplatní v případě zjištění mimořádně nízké nabídkové ceny
podle § 77 odst. 1 ZVZ s tím rozdílem, že zatímco v případě posléze uvedeného
ustanovení je postup hodnotící komise tam uvedený postupem obligatorním, v případě
§ 76 odst. 3 ZVZ může hodnotící komise uvážit, zda uchazeče k písemnému
vysvětlení nabídky vyzve či nikoli, a tedy se jedná o postup fakultativní. Tato volba by
měla být učiněna až po důkladné úvaze ohledně povahy nejasností a jejich vlivu na
možnost posouzení nabídky z pohledu ostatních požadavků (zejména z hlediska
splnění zákonných požadavků a zadávacích podmínek) a na možnost hodnocení
nabídek podle § 79 ZVZ.
Jestliže tedy žalovaný argumentuje tím, že postup podle § 76 odst. 3 ZVZ je
postupem dobrovolným, pak s tím zdejší soud souhlasí a nutně vychází i z premisy, že
zadávací řízení je vysoce formalizovanou procedurou, kde i formální pochybení může
způsobit negativní (a pro uchazeče až fatální) následky. Vyjde-li zdejší soud ze
skutečností zjištěných právě v této věci a je-li veden snahou i přes vysoký stupeň
formalismu zadávacích řízení vykládat ZVZ smysluplně, pak musí dospět k závěru, že
jde-li o nejasnost, která ve svém důsledku způsobuje, že ani zadavatel si není jistý,
v jaké fázi zadávacího řízení se má tato nejasnost projevit, a jde-li zároveň o nejasnost,
která už na první pohled vyvolává dojem, že uchazeč se v části své nabídky dopustil
chyby, tedy o nejasnost již na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a zároveň
zřejmě lehce vysvětlitelnou, pak je namístě zadavateli rezignaci na vyjasnění si takové
nejasnosti vytknout. Zadavatel musí mít po podání nabídek najisto postaveno, zda
nabídky vyhovují zadávacím podmínkám či nikoli a jaké hodnoty mají být v rámci
hodnocení nabídek hodnoceny; zadavatel tedy musí mít spolehlivý podklad pro svůj
jednoznačný závěr, zda nabídka může být úspěšně posouzena či nikoli (§ 76 ZVZ) a
jak má být hodnocena (§ 79 ZVZ).
Aplikuje-li zdejší soud právě uvedené na posuzovanou věc, pak se především
jednalo o nejasnost, která ve svém důsledku způsobila, že ani zadavatel si nebyl jistý,
v jaké fázi zadávacího řízení se má tato nejasnost projevit, tj. že ani zadavateli nebylo
zcela zřejmé, zda žalobce vůbec splňuje zadávací podmínky (tomu by nasvědčoval
závěr obsažený v rozhodnutí zadavatele o námitkách), anebo zda by se tato nejasnost
měla projevit při hodnocení nabídky, tj. že by nebylo jasné, jaké hodnoty k hodnocení
v dílčích hodnotících kritériích žalobce nabízí (tomu by nasvědčoval závěr zadavatele
v rozhodnutí o vyloučení uchazeče - žalobce).
Zároveň muselo být zadavateli již na první pohled zřejmé, že se jedná o chybu,
neboť údaj „5“ již na první pohled neodpovídá ani požadavku zadavatele („6“), ani
údaji nabízenému žalobcem ohledně téže hodnoty ve zbylém obsahu nabídky („7“).
Zároveň jde o nejasnost lehce popsatelnou (není zřejmé, co vlastně znamená
číslovka „5“) a zároveň lehce vysvětlitelnou (již na první pohled se vysoce
pravděpodobně jedná o „chybu v číslu“).
Aby tedy zadavatel věděl, jak má v zadávacím řízení postupovat, tj. jakým
postupem má ZVZ dodržet, musel si s ohledem na uvedené skutečnosti právě
uvedenou nejasnost vyjasnit – a ZVZ mu k tomu dával oprávnění obsažené v § 76
odst. 3 ZVZ.
Primární otázkou tedy není otázka, zda zadavatel „musel“ či „pouze mohl“
postupovat podle § 76 odst. 3 ZVZ, jak se jí drží žalovaný v napadeném rozhodnutí,
nýbrž otázka, zda zadavatel bez vyjasnění si nejasnosti obsažené ve smlouvě (jejím
návrhu), tvořící součást nabídky, mohl v zadávacím řízení s ohledem na povahu
zmíněné nejasnosti uskutečňovat další kroky v rámci posouzení a hodnocení nabídek.
Na tuto otázku zdejší soud odpovídá, že je bez vyjasnění činit nemohl, a tedy že si měl
nejprve uvedenou nejasnost vyjasnit, a tedy využít postupu, který mu ZVZ v § 76 odst.
3 nabízí.
Důvodem pro postup podle uvedeného ustanovení tedy nebyla povinnost, jež by
z uvedeného ustanovení vyplývala, nýbrž skutkový stav, jenž v zadávacím řízení po
podání nabídek nastal, který zadavateli jasně indikoval, že údaj „5“ není údajem
správným, a který zároveň neumožnil zadavateli jednoznačně pochopit, co žalobce
údajem „5“ myslí; to dokládá právě odlišné hodnocení důsledků zadavatelem
v rozhodnutí o vyloučení žalobce a v rozhodnutí o jeho námitkách – existovala
nejasnost pramenící z rozporu údajů, avšak zadavatel si sám nebyl jist, co tento rozpor
znamená.
Zdejší soud je v právě posuzované věci za skutkového stavu popsaného shora
toho názoru, že vyjasňování si použití číslovky „5“ po podání nabídky by nemohlo
vyvolat jakoukoli „změnu“ nabídky, a tedy po provedené opravě, jak ostatně žalobce
sám ještě před rozhodnutím o vyloučení požadoval, by nabídka nemohla být
považována za „změněnou“ (oproti nabídce řádně podané). Stejně tak se nemůže
jednat o žádné „doplnění“ nabídky údaji, které by šly nad rámec údajů obsažených
v původně podané nabídce. Ostatní části nabídky, tj. tam, kde jsou hodnoty
v jednotlivých dílčích hodnotících kritériích uváděny primárně (část 12 nabídky), a
v návaznosti na to i v čl. 3.3 smlouvy, obsahují ohledně téhož údaje hodnotu
(číslovku) „7“. Uvedený postup, s využitím § 76 odst. 3 ZVZ, by tedy nepředstavoval
jakékoli jednání o podané nabídce, která by nebyla v souladu se zadávacími
podmínkami (takový postup by byl nesprávný podle Soudního dvora – věc Komise
proti Dánsku, C-243/89), ale především by ze strany zadavatele nepředstavoval
umožnění doplňování nabídky o podstatných aspektech smlouvy (takový postup by byl
podle Soudního dvora také nesprávný; např. ve věci Komise proti Belgii, C-87/94, je
Soudním dvorem zmiňováno, že v otevřeném řízení jsou vyloučena jakákoli jednání
s uchazeči o podstatných aspektech smlouvy, jejichž změna by narušila soutěž, a že
jednání s uchazeči je možné vést za účelem vyjasnění či doplnění obsahu nabídek, a to
za předpokladu, že tím nedojde k diskriminaci).
Správně tedy žalovaný vychází z premisy, že návrh smlouvy nesmí být zásadně
měněn, ovšem v daném případě opravu chyby shora popsaného charakteru nelze
pokládat za změnu návrhu smlouvy či za doplnění návrhu smlouvy. Závěr, že nebylo
možno akceptovat opravu návrhu smlouvy z toho důvodu, že se konkrétní hodnota
přímo vztahovala k jednomu z dílčích hodnotících kritérií, by tedy mohl být správný
pouze za předpokladu, že by se o změnu návrhu jednalo.
Bylo-li tedy zadavatelem argumentováno tak, že prostřednictvím postupu podle
§ 76 odst. 3 ZVZ, tedy prostřednictvím dodatečně podaného vysvětlení, nesmí být
nabídka doplňována nebo měněna, tak s tímto argumentem zdejší soud souhlasí, avšak
ze shora uvedeného dospívá k závěru, že by se v případě žalobcem požadovaného
postupu o změnu či doplňování nabídky nejednalo. Má-li být ZVZ aplikován
smysluplně, pak se nemůže za všech okolností jevit jako správný závěr žalovaného, že
hodnotící komise není povinna a ani oprávněna přihlížet k jakýmkoli opravám a
doplněním nabídek podaným uchazečem z jeho vlastní iniciativy po lhůtě pro podání
nabídek. Tento závěr se sice uplatní zásadně a platí bezezbytku pro opravy a
doplňování nabídek, jimiž by nabídka byla fakticky měněna, skutkové okolnosti právě
posuzované věci však ukazují, že formalistická a mechanická aplikace takového
zákazu jako absolutního není vždy namístě. V případě opravy jasné chyby není
důvodu na pokus o její opravu, nedochází-li k faktické změně nabídky, rezignovat a
postup zadavatele podle pravidla „co činit nemusím, to nečiním“ obhajovat
s poukazem na pouhou možnost vyjasnění si nabídky danou § 76 odst. 3 ZVZ.
Je-li mezi žalobcem a žalovaným spor ohledně výkladu právního názoru
Nejvyššího správního soudu vyjádřeného v rozsudku ze dne 7.4.2004, č.j. 2 A 7/2002-
72, pak zdejší soud je především toho názoru, že tam popisovaná situace a právní
závěry se týkají otázky, kdy je hodnotící komise oprávněna (a povinna) zjevnou
početní chybu sama zjistit a sama ji odstranit bez součinnosti uchazeče. Ve věci právě
projednávané nejde o žádnou početní chybu (danou kombinací několika hodnot),
neboť uvedená hodnota není výsledkem chybného počítání, nýbrž jde o překlep, a
přestože mohl být ze zbylého obsahu nabídky žalobce zřejmý jeho úmysl nabídnout
nad rámec požadovaný zadávacími podmínkami dalších „7“, hodnotící komisi, resp.
zadavateli to také zřejmé být nemuselo (a také zřejmě nebylo, viz shora uváděné
odlišné hodnocení důsledků zadavatelem v rozhodnutí o vyloučení žalobce a
v rozhodnutí o jeho námitkách), a tedy stěží by za této situace bylo přiměřené
zadavateli vytýkat, že opravu neprovedl automaticky, byť měl v době, kdy rozhodoval
o vyloučení žalobce, k dispozici jasné žalobcovo stanovisko identifikující uvedenou
chybu.
Pokud jde o poukaz na obdobné fakultativní oprávnění zadavatele plynoucí z
§ 59 odst. 4 ZVZ dodatečně si vyžadovat prokázání kvalifikace a na fakt, že zadavatel
postupu podle § 59 odst. 4 ZVZ také ve skutečnosti využil, pak k mechanickému
dovozování potřeby postupovat podle § 76 odst. 3 ZVZ v případě nejasností z toho
důvodu, že zadavatel postupoval v témže zadávacím řízení podle § 59 odst. 4 ZVZ a
vyžadoval dodatečné doplnění dokladů prokazujících kvalifikaci, tu podle zdejšího
soudu místa není. Není důvodu dovozovat, že vždy, pokud je v příslušném zadávacím
řízení postupováno s využitím § 59 odst. 4 ZVZ a nikoli § 76 odst. 3 ZVZ, jde o
postup odporující zásadě zákazu diskriminace podle § 6 ZVZ, stejně jako by nebylo
možno dovozovat, že vždy, když zadavatel postupuje s využitím obou fakultativních
oprávnění, tuto zásadu dodržuje. Tuto otázku je zapotřebí řešit s ohledem na okolnosti
týkající se každého jednotlivého zadávacího řízení a v případě tohoto zadávacího
řízení zdejší soud shledává porušení uvedené zásady již v tom postupu, že zadavatel
žalobce ze zadávacího řízení vyloučil a znemožnil mu tak účast v hodnocení nabídek
bez toho, že by měl důvody tohoto vyloučení najisto postaveny, že by se pokusil
nejasnost v jeho nabídce založenou na zjevném pochybení vyjasnit, zvláště pokud před
rozhodnutím o vyloučení žalobce byl na tuto nejasnost ze strany žalobce upozorněn a
ponechal ji bez odezvy. Tu zdejší soud poukazuje na skutečnost, že mezi doručením
opravy (14.9.2009) a rozhodnutím o vyloučení žalobce (22.9.2009) uplynula doba
delší než jeden týden.
Situaci, která v posuzované věci nastala, lze charakterizovat tak, že všem
zúčastněným musí být zřejmé, že se v čl. 8.13 smlouvy (jejího návrhu) jedná o chybu v
číslici, že žalobce si ji uvědomil pozdě a snažil se ji napravit zasláním „Opravy…“
zadavateli a že zadavatel, ať už z pohodlnosti, z obavy z vychýlení se z přísně
formálních pravidel zadávání či z jakéhokoli jiného důvodu, hledá argumenty, o které
by mohl opřít svůj závěr, podle něhož „se už nic nedalo dělat“. Žalovaný jeho postup
schvaluje formalistickou argumentací, jejíž podstatou je názor, podle něhož sám
zadavatel nic v nabídce opravit nemohl a žalobce vyzývat k ničemu nemusel, přestože
význam postupu podle § 76 odst. 3 ZVZ lze podle zdejšího soudu shledávat právě
v těch případech a za těch situací, které odpovídají věci právě projednávané. Pojetí
zadavatele a žalovaného však podle zdejšího soudu není smysluplným naplňováním a
vymáháním pravidel pro zadávání veřejných zakázek a jejich smyslu; právní názor
obsažený v napadeném rozhodnutí je naopak výsledkem nesprávně mechanické
aplikace práva, zbytečně hledající formální překážky pro jeho rozumnou aplikaci.
Žalovaný tedy vyšel z nesprávného vyhodnocení povahy pochybení žalobce
v textu čl. 8.13 smlouvy, následně nesprávně dovodil, že pro „změnu“ údajů
obsažených v nabídkách není dán zadavateli prostor, a svůj závěr založil na úvaze sice
obecně správné, avšak z pohledu okolností posuzované věci nepodstatné, že zadavatel
nemá povinnost postupovat podle § 76 odst. 3 ZVZ. Tím je dána nezákonnost jeho
rozhodnutí založená na nesprávné aplikaci ZVZ na zjištěný skutkový stav.
Z tohoto důvodu považuje zdejší soud žalobu za důvodnou a podle § 78 odst. 1
s.ř.s. napadené rozhodnutí ve věci samé ruší a věc podle § 78 odst. 4 s.ř.s. vrací
žalovanému k dalšímu řízení. K rušení předcházejícího prvostupňového rozhodnutí
zdejší soud důvody neshledal; jeho zrušení nechť zváží předseda žalovaného v rámci
řízení o rozkladu, neboť řízení se vrací do tohoto stádia.
V dalším řízení nechť žalovaný postup zadavatele vyhodnotí s respektováním
shora podaného právního názoru a ve věci znovu rozhodne. Pro další postup
žalovaného jsou určující především následující právní závěry:
- zadavatel musí mít po podání nabídek najisto postaveno, zda nabídky vyhovují
zadávacím podmínkám a jaké hodnoty mají být v rámci hodnocení nabídek
hodnoceny; zadavatel tedy musí mít spolehlivý podklad pro svůj jednoznačný závěr,
zda nabídka může být úspěšně posouzena či nikoli (§ 76 ZVZ) a jak má být hodnocena
(§ 79 ZVZ); k tomu, aby si tento podklad mohl opatřit, mu musí výklad ZVZ
nabídnout dostatečnou oporu;
- není nikterak zpochybňováno, že po podání nabídek je nelze měnit způsobem,
který by byl „změnou návrhu smlouvy“, což by způsobilo, že by zadavatel neuzavíral
podle § 82 odst. 2 ZVZ smlouvu v souladu s návrhem smlouvy obsažené v nabídce
vybraného uchazeče;
- obsahuje-li návrh smlouvy tvořící součást nabídky nejasnost spočívající v tom,
že obsahuje číselnou hodnotu, která neodpovídá číselným hodnotám vyjadřujícím
tentýž údaj v rámci zbylého obsahu nabídky, jde-li o nejasnost, která ve svém
důsledku způsobuje, že ani zadavatel si není jistý, v jaké fázi zadávacího řízení se má
tato nejasnost projevit, a jde-li zároveň o nejasnost, která už na první pohled vyvolává
dojem, že uchazeč se v části své nabídky, jednouše řečeno, dopustil chyby, tedy o
nejasnost již na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a zároveň vysoce
pravděpodobně lehce vysvětlitelnou, pak je zadavatel povinen si uvedenou nejasnost
nechat uchazečem vysvětlit a tím ji odstranit - a využít k tomu postupu nabízeného mu
v § 76 odst. 3 ZVZ, byť tam uvedený postup je postupem pro zadavatele obecně pouze
fakultativním. Uvedený postup zadavatele za právě uvedených podmínek není
„změnou návrhu smlouvy“ a jeho využití nezpůsobuje, že by zadavatel neuzavíral
podle § 82 odst. 2 ZVZ smlouvu v souladu s návrhem smlouvy obsažené v nabídce
vybraného uchazeče.
V. Náklady řízení
O nákladech řízení účastníků soud rozhodl podle § 60 odst. 1 s.ř.s.
Žalobce byl ve věci procesně úspěšným, proto mu náleží náhrada nákladů řízení
proti žalovanému.
Žalobci byla přiznána náhrada nákladů za zaplacený soudní poplatek ve výši
2 000,- Kč; jednalo se o částku zaplacenou za žalobu ve vztahu k rozhodnutí, kde byl
žalobce úspěšný (výroková část I.). Ve vztahu k zaplacenému soudnímu poplatku ve
výši 2 000,- Kč za žalobu směřující proti rozhodnutí, kde byla žaloba odmítnuta
(výroková část II.), nemá žádný z účastníků právo na náhradu nákladů řízení (§ 60
odst. 3 věta první s.ř.s.), přitom soud o odmítnutí nerozhodl před prvním jednáním.
Náhrada za tento poplatek nebyla žalobci přiznána; v této části nelze žalobce
považovat za procesně úspěšného.
Dále byla žalobci přiznána náhrada nákladů za právní zastoupení - za čtyři
úkony právní služby, převzetí věci a příprava zastoupení, podání žaloby, podání
repliky, účast na jednání soudu dne 6.10.2011, společně se čtyřmi režijními paušály
podle § 11 odst. 1 písm. a/, d/ a g/ a § 13 odst. 3 vyhlášky č. 177/1996 Sb.,
advokátního tarifu – 8 400,- Kč + 1 200,- Kč = 9 600,- Kč, a za cestovné k jednání
soudu právního zástupce žalobce, Praha – Brno – Praha, 425 km se spotřebou 8 l/100
km, 33,40 Kč/ 1 l NATURAL 95, kopie TP doložena – 2708,10 Kč, s navýšením o
částku odpovídající DPH, neboť právní zástupce doložil, že je jejím plátcem, tj.
14 770,- Kč, a dále za cestovné k jednání soudu statutárního orgánu žalobce, Ostrava –
Brno – Ostrava, 320 km se spotřebou 5,6 l/100 km, 30,80 Kč/ 1 l nafty, kopie TP
doložena – 1 736,- Kč.
Celkem tak tvoří náhrada 18 506,- Kč (2 000,- Kč + 14 770,- Kč + 1 736,- Kč).
K zaplacení stanovil soud žalovanému přiměřenou lhůtu.
Vykázanou poradu s klientem dne 29.9.2011 v Praze, a tedy ani cestu
statutárního orgánu (klienta) k právnímu zástupci z Ostravy do Prahy a zpět,
nepovažuje zdejší soud za účelně vynaložený náklad v řízení před zdejším soudem,
jenž by měl být dáván k náhradě žalovanému; porada s klientem se měla uskutečnit po
uplynutí lhůty pro podání žaloby, po uskutečnění porady nebyla žalobní argumentace
doplňována, na jednání soudu právní zástupce žalobce neargumentoval nad rámec
žaloby, ani není patrno, že by po písemném vyjádření žalovaného před jednáním soudu
bylo zapotřebí setkat se nad reakcí k jeho procesnímu postoji v průběhu řízení před
soudem, ohledně listin (vytištěných z internetu dne 27.9.2011), které soudu právní
zástupce žalobce na jednání soudu předložil, nebylo podle zdejšího soudu zapotřebí
vést odborné jednání mezi právním zástupcem a klientem, a tím ani cestovat
k právnímu zástupci z Ostravy do Prahy.
Osoba zúčastněná na řízení nemá na náhradu nákladů řízení podle § 60 odst. 5
s.ř.s. právo, neboť jí soudem nebyla uložena žádná povinnost, v souvislosti s jejímž
plněním by jí náklady mohly vzniknout.
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí je přípustná kasační stížnost za podmínek
uvedených v § 102 a násl. s.ř.s., kterou lze podat do dvou týdnů po
jeho doručení k Nejvyššímu správnímu soudu prostřednictvím
Krajského soudu v Brně. Podmínkou řízení o kasační stížnosti je
povinné zastoupení stěžovatele advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel,
jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje,
vysokoškolské právnické vzdělání (§ 105 odst. 2 a § 106 odst. 2 a 4
s.ř.s.).
V Brně dne 6. října 2011
JUDr. David Raus, Ph.D., v.r.
předseda senátu
Za správnost vyhotovení:
Lucie Gazdová
